I. Introducción
Como es sabido el concurso es un juicio universal que tiene por objeto todo el patrimonio de un deudor, sea persona física o jurídica, comerciante o no, incluso herencias no aceptadas, que atraviesa dificultades económicas. Al mismo acuden los acreedores para lograr la satisfacción de sus créditos según el principio de igualdad entre los acreedores de la misma condición.
A grandes rasgos el concurso implica un complejo conjunto de actividades jurisdiccionales o no, declarativas (declaración del concurso), cautelares (determinación de las facultades de administración y disposición del concursado, medidas para asegurar la integridad del patrimonio) y de ejecución (liquidación con realización forzosa de bienes).
La Ley que regula el concurso en la actualidad es relativamente reciente, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En su momento, supuso una mejora considerable respecto de la regulación anterior, entre otras cosas, excesivamente dispersa.
Básicamente, solicitado el concurso (voluntario o necesario) se declarará el mismo (art. 21 LC), se nombrará administrador o administradores. A continuación, en la sección tercera, se determinará la masa activa; en la cuarta, la pasiva; por último en las siguientes secciones, fase de convenio y liquidación así como, en su caso, la de liquidación.
Resulta notorio que la situación económica que se disfrutaba en España durante el año 2003 era singularmente distinta a la que se sufre en el 2009. Circunstancia que justifica, según el preámbulo de la RDL 3/2009, las numerosas modificaciones que introducen, entre otras normas, en la citada Ley Concursal. Cita literal del mismo es la justificación de estas modificaciones:
“Pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimiento colectivos”.
Me centraré en la refinanciación de las empresas en relación con el llamado periodo sospechoso del concurso. A ello el RDL 3/200 dedica el artículo 8 que titula como “reintegración de la masa y acuerdos de refinanciación” y que introduce el apartado 6 del artículo 28, da nueva redacción al punto 5 artículo 71 e introduce una nueva Disposición Adicional cuarta en la Ley Concursal.
Me ocuparé, por tanto, de uno de los aspectos más relevantes de la sección tercera del concurso, esto es, la reintegración de bienes a la masa activa en relación con los acuerdos de refinanciación.
II. Reintegración de bienes a la masa activa conforme al art. 71 LC y el periodo sospechoso que implica
En principio, todos los bienes del concursado han de integrar la masa activa, pues con los mismos se cumplirá el convenio que se pueda alcanzar o recaerá la correspondiente liquidación. A tal efecto, Dispone el artículo 76.1 LC que:
“Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”.
De éstos, no lo integran bienes y derechos aquellos que, a pesar de ser patrimoniales, sean legalmente inembargables (art. 76.2 LC en relación con, entre otros arts. 605 a 608 LEC, art. 80 Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, ars. 151 y 525 CC, art. 31.3 Ley de Reforma y desarrollo agrario).
La administración concursal formará el inventario de la masa activa, con la relación de los bienes y derechos del concursado que la integren y su avalúo (art. 82 LC).
A tal efecto se preordenan las llamadas “acciones” de reducción (art. 80 LEC). Conforme a este último precepto, “los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos”.
Al margen de lo anterior, en la operación de formación de inventario se parte de una máxima de la experiencia por la que se ha reiterdamente constadado como ante una inminente situación de insolvencia, el deudor suele –y en todo caso puede- realizar actuaciones por las que, intentando salir de la situación de crisis- profundice todavía más o acelere la situación de insolvencia; igualmente puede intentar minorar las graves consecuencias que acarrearía para su patrimonio el inminente concurso (intentando extraer ciertos bienes de la futura masa activa) agravando en la misma medida los perjuicios para los acreedores; o, por último, directamente o con algunos coadyuvantes, realizar actos de disposición en beneficio de algunos acreedores y, por tanto, en perjuicio de otros. La constatación de la anterior realidad, repetida en el tiempo y por diversos concursados, es lo que ha justificado que en todos los sistemas concursales se haya partido de la existencia de un periodo sospechoso en el que puedan ser revocadas todas las citadas actividades previas al establercimiento del concurso.
En la actualidad, se solventa mediante la introducido de un sistema de reintegración de bienes en la masa. En la vigente Ley Concursal, las “acciones” de reintegración se establece el art. 71 LC y se basa en dos grandes principios: la concurrencia de perjuicio patrimonial y el establecimiento de un plazo (periodo sospechoso).
1.º Serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
Se establece un régimen estrictamente objetivo, con exclusión del elemento subjetivo o intención fraudulenta (sin perjuicio de que pueda atenderse al mismo a los efectos de los efectos de la rescisión como crédito subordinado o contra la masa conforme a los arts. 73 y 92.6 LC):
- Los perjudiciales (reducción de masa activa y perjuicio masa pasiva por conculcar la par conditio creditorum)
- Dos años anteriores (desde declaración del concurso)
2.º Para su integración, se establece un régimen de presunciones sobre la concurrencia del requisito de perjuicio patrimonial.
Presunción iuris et de iure, por tanto, sin admitir prueba en contario:
- Actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso).
- Pagos y otros actos de extinción de las obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
Presunción iuris tantus, por tanto, salvo prueba en contrario cuando se trate de los siguientes actos:
- Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
- La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
En otros supuestos, el perjuicio deberá ser probado por quien inste la acción rescisoria.
3.º Se exluye de la posibilidad de reintegración:
- Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
- Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
- Las garantías constitutivas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su nomativa específica.
4.º Se autorizan “otras acciones de impugnación” conforme a Derecho, en las que será competente el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.
Entre ellas, especialmente, la prevista en el art. 1111 CC, según el cual:
“Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.
Y en el art. 1291 CC, por el que:
“Son rescindibles: 1. Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos. 2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior. 3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrarlo que se les deba. 4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente. 5. Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley”.
III. Operaciones de refinanciación en el periodo sospechoso. Sistemas de integración
Los deudores en riesgo de insolvencia, optan por intentos de solución amistosa. Se multiplican, entre otras, las cesiones de activos, daciones en pago y refinanciaciones con entidades financieras como medio de intentar superar la crisis (art. 1255 CC). Sin embargo, la ausencia de regulación hasta el RDL 3/2009, supuso importantes riesgos. Estos riesgos dependen del momento en que se produzca la refinanciación (anterior o coetáneo a la insolvencia).
Aunque sea sucintamente, conviene entrar en la situación precedente en relación con las operaciones de refinanciación dentro del periodo sospechoso. Situación que ha provocado la necesidad urgente de reformar la Ley Concursal, lo que ha ocurrido con el RDL 3/2009 si bien con una técnica que merece algunas consideraciones críticas.
1. Situación precedenteA) Código de Comercio
En el Código de Comercio se contenía un sistema de retroacción único pero cuya extensión en el tiempo quedaba concretado por el juez (art. 878.2 CCom). En este periodo se declaraban nulos todos los actos de disposición. Y, además, se incluía una pluralidad de periodos sospechosos desde el momento de declaración de concurso y de retroacción determinado por el juez, en función de la concurrencia de diversos actos (arts. 879 a 882 CCom) en los que no eran nulos los actos pero sí podían ser rescindidos.
El resultado era de una máxima inseguridad jurídica, tanto por la indeterminación de los periodos, como por las grandes posibilidades de impedir actos de disposición que pudieran haber redundado en evitar la situación de insolvencia.
B) Ley Concursal y los intentos de atemperar su rigor
La LC, que entra en vigor en época de bonanza económica, introduce un claro avance respecto del sistema del CCom. Termina con la incertidumbre del periodo de retroacción, que se fija en 2 años.
Sin embargo, inicialmente, optó por no regular los acuerdos extrajudiciales en general ni, en concreto, los acuerdos de refinanciación. Esto implicaba que, dado el régimen previsto por el art. 71 LEC al que nos hemos referido antes, la entidad financiera que concedía financiación para cancelar obligaciones preexistentes, reunificando todas las deudas y con garantía del nuevo crédito con hipoteca (lo que es casi imprescindible y necesario en épocas de crisis), tuviera el riesgo de rescisión concursal en cuanto los acuerdos celebrados en los dos años anteriores a la declaración del concurso puedan ser presumidos o entendidos como perjudiciales frente a la masa.
La rescisión implicaría la posibilidad de perder las preferencias especiales, al ser considerado como acreedor ordinario. Incluso cabría la posibilidad de que las entidades financieras pudieran ser consideradas como “administradoras de hecho” e incurrir en complicidad concursal en una eventual calificación culpable del concurso y la consiguiente subordinación de los créditos (arts. 163 a 173 LC).
De otro lado, aunque la presunción del perjuicio sea iuris tantum por lo que cabe prueba en contrario, tal prueba queda profundamente dificultada atendiendo el hecho de que, por último, se constata que ha sido declarado el concurso, de modo que la operación de refinanciación no ha tenido el efecto de evitar la insolvencia, esto es, como mínimo, no ha sido beneficiosa cuando no perjudicial.
Antes de la actual reforma, se intenta paliar en alguna medida a través de dos vías:
a) Garantías sobre bienes muebles en el art. 15 del RDL 5/2005, 11 de marzo
Por el que se considera aplicable un régimen privilegiado de protección frente a la rescisión a operaciones de financiación y refinanciación llevadas a cabo por entidades de crédito (no sólo limitados a operaciones relacionadas con mercados financieros y derivados) y a las garantías constituidas (prendas sobre cuentas o depósitos bancarios sobre acciones, otros valores…) para la financiación y refinanciación de entidades de crédito. Supuestos que no estarían sujetos al régimen del art. 71 LC sino al del art. 15.5 RDL 5/2005.
“No obstante lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sólo podrán anularse acuerdos de garantías financieras o la aportación de éstas, formalizados o aportadas en un período anterior a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, cuando la autoridad administrativa o judicial competente resolviera que el acuerdo de garantías financieras o la aportación de éstas se han realizado en perjuicio de acreedores”.
b) Modificación del art. 10 Ley 2/1981, 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario
Podría existir cierta protección para las entidades financieras que realizaran actividades de refinanciación puesto que para su rescisión y reintegración a la masa activa habría de probarse no solamente el perjuicio (con las presunciones del art. 71 LC), sino también la existencia de fraude en la constitución del gravamen cuya prueba correspondería a la administración concursal.
Artículo 10.
“Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.
Con todo, la protección resulta limitada y se duda sobre su alcance limitado a:
- La hipoteca bancaria que sea susceptible de movilización de acuerdo a la regulación del mercado hipotecario.
- La hipoteca bancaria que haya sido efectivamente movilizada.
En cualquier caso, las operaciones de refinanciación todavía siguen con lo anterior careciendo de un grado de seguridad suficiente.
c) Alguna jurisprudencia que atempera el tenor del art. 71 LC
La tendencia jurisprudencial en los últimos tiempos tendía a atemperar la aplicación del art. 71 LC. Se decía, por ejemplo, que el precepto no aspiraba a poner en cuestión todo acto o negocio jurídico que, en abstracto, dificulte o disminuye las posibilidades de satisfacción de los acreedores. Como se habla de perjuicio, esto no se identifica con el simple pago a algunos acreedores, pues en toda fase previa al concurso habrá habido pagos a algunos acreedores cuando sus obligaciones se hallaban vencidas.
En alguna resolución se considera que tampoco serán perjudiciales cuando persigan superar la crisis o puedan obedecer a un plan de viabilidad (refinanciaciones preventivas de insolvencia).
Sin embargo, en otras ocasiones, no sólo se rescinden garantías reales sino que hasta se llega a considerar que la entidad financiera actúo de mala fe. Ni siquiera por vía jurisprudencial se consigue amparar de un modo claro y uniforme las actividades de refinanciación.
2. La reforma operada por RDL 3/2009: La introducción de la Disposición Adicional 4ª LC
A pesar de los intentos de atempera el art. 71 LC, la refinanciación preconcursal en el periodo sospechoso (de dos años) sitúa al refinanciador en posición de gran inseguridad ante la eventualidad de que se declare el concurso.
Negocios, actos y pagos realizados, así como las garantías constituidas en ejecución de acuerdos de refinanciación, pueden ser rescindidos solamente probando el perjuicio patrimonial (sin requerir frauda que se requeriría para otro tipo de acciones). Además, con el régimen de presunciones del perjuicio al que ya me he referido.
Esto implica que lo decidido en la refinanciación pueda ser rescindido y, en definitiva, los correspondientes créditos pierdan los “privilegios” y queden subordinados al concurso, en concurrencia con el resto de créditos ordinarios. Este riesgo lo tienen también los créditos públicos en aquellos acuerdos de fraccionamiento y aplazamiento celebrados en el periodo sospechoso.
Lo anterior no resultaba relevante en un periodo de bonanza económica (año 2003 en el que entra en vigor la Ley Concursal). Sin embargo, en una coyuntura económica de profunda crisis económicas, resulta nefasto en cuanto resulta disuasoria para los acreedores profesionales (entidades financieras) a la hora de celebrar operaciones multilaterales o bilaterales de refinanciación de deudores con más o menos incipientes dificultades económicas. Lo que supone agravar o, al menos, limitar las posibilidades de remediar las situaciones de insolvencia.
En definitiva, la LC podía suponer un instrumento útil en época de bonanza económica pero no tanto en época de crisis como la actual, pues dificulta que el deudor pueda ser reflotado. Así lo corrobora el hecho de que han quedado en entredicho las bases establecidas por el Gobierno para la mejora de la financiación de familias y empresas[1].
Se justifica de este modo la reforma de la LEC operada mediante el RDL 3/2009. Aunque podía haberse utilizado una técnica legislativa algo más adecuada (modificar el art. 71 LC o introducir algún otro a continuación, o con mayor consenso), opta por introducir en un RDL una nueva Disposición Adicional, la 4ª, en la Ley Concursal, que titula como “acuerdos de refinanciación”.
Aunque no se incluyen entre las exclusiones del mismo art. 71 LEC, que en la misma reforma se modifica, la citada D. A. previene que no podrán ser rescindidas mediante las acciones de rescisión del art. 71 LC (otra cosa es que puedan ser impugnados conforme a “otras acciones de impugnación” conforme a Derecho, esto es, art. 1111 ó 1291 CC).
A) Acuerdos de refinanciación y sus requisitosa) Concreción de los acuerdos de refinanciación exentos de rescisión
Los acuerdos de refinanciación serán exclusivamente los negocios, actos y pagos… y garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos.
- Alcanzados entre el deudor y uno o varios acreedores
- Impliquen ampliación del crédito significativa o la modificación de sus obligaciones (prórroga plazo vencimiento, tipo de interés, otras que las sustituyan)
- Que responda a un plan de viabilidad que persiga la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo
No requiere que la modificación de las obligaciones sea “significativa”, solamente la ampliación del crédito.
No requiere determinadas cuantías de ampliación, aplazamiento o novación de obligaciones.
No se incluyen las operaciones de reestructuración de deudas mediante dación en pago o para pago, pues se produce extinción de obligaciones, no su sustitución o un crédito nuevo (aunque desde un punto de vista financiero, no jurídico, la transmisión de bien ilíquido a valor líquido podría ser equivalente a nuevo crédito).
b) Requisitos de los acuerdos de refinanciación para quedar exentos de rescisión
1.º Que acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo
Determinación del pasivo:
a) El declarado por el deudor y comprobado por el experto independiente al tiempo del acuerdo y sin necesidad de previa declaración
b) El aceptado por acreedores que representen a 3/5 aunque el acuerdo no alcance a todos sus créditos (por ejemplo, por acreedores que acepten aunque no afecte a sus créditos, o afecte a parte de sus créditos).
c) Referido a créditos que aparezcan en balance.
d) Incluidos los que estén sometidos a condición suspensiva (aunque estén privados de voto hasta que se cumpla suspensión ex art. 87.3 LC), pues en el momento del acuerdo no se encuentra en concurso de modo que no sometido al citado art. 87.
2.º Que responda a un plan de viabilidad que persiga la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo.
No se concreta cual es el medio y largo plazo. Si largo es más de un año (RD 1514/2007, 16 de noviembre, Plan General de Contabilidad) ¿corto y medio menos de un año?
3.º Informado por experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor (que no podrá ser designado administrador concursal).
Designado por registrador conforme a arts. 338 y ss Reglamento del Registro Mercantil), pero no establece requisitos que han de concurrir en el experto, ni plazos para designación, aceptación, nombramiento, ni para emisión de informe. Máxime cuando, si se anticipa, puede condicionar las negociaciones; y si se demora, podría frustrarlas. Tampoco se establece un régimen de eventuales responsabilidades.
El informe contendrá un triple juicio técnico:
- Suficiencia sobre la información proporcionada por el deudor para la consecución del acuerdo.
- Carácter razonable y realizable del plan de viabilidad para la continuidad de la actividad económica del deudor en el corto y medio plazo, y de las condiciones pactadas para ello (ampliación significativa del crédito o modificación de las obligaciones por prórroga del plazo u otras)
- Proporcionalidad de las garantías para el aseguramiento del acuerdo, conforme a las condiciones “normales del mercado en el momento de la firma del acuerdo”. ¿“Normales” para los supuestos de empresas en dificultades o “normales para el mercado en general?
4.º Formalización mediante instrumento público al que se unirán los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos.
El coste cuenta con beneficios arancelarios conforme a la Disp. Ad. 1ª RDL 3/2009.
Requerirá prestar atención a las consecuencias fiscales (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados). Asimismo, el notario no debería controlar el cumplimiento de unos requisitos que no afectan a la validez del acto, sino solamente a su “inmunidad” respecto de acciones rescisorias.
c) Legitimación activa para la impugnación de los acuerdos de refinanciación
En la línea de incentivar los acuerdos, se reducen los legitimados activos para la impugnación. Corresponde única y exclusivamente a la administración concursal, con lo que se excluye la legitimación subsidiaria que, conforme al art. 72.1 LC, correspondería a los acreedores concursales.
B) Régimen transitorio de la Disposición Adicional 4ª LC
Será aplicable a los acuerdos de refinanciación celebrados antes de su entrada en vigor (al día siguiente de su publicación el 31 de marzo, esto es, el 1 de abril de 2009), así como a los negocios, actos y pagos realizados, y a las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos siempre que, sin haberse solicitado el concurso del deudor, se cumplimenten los requisitos establecidos en el apartado segundo de la D. A. 4ª LC. En caso contrario, será de aplicación la regulación anterior al RDL, en particular, lo dispuesto en el art. 10 Ley 2/1981, 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
C) Créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial
Por una vía distinta, esta vez modificando el art. 71.5 LC, se excluye de la posibilidad de reintegración de las garantías constitutivas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
De ese modo equipara estas actividades con la actividad normal del deudor, prejuzgando así la justificación de estas garantías en atención al interés público o social.
IV. Alguna bibliografía reciente
AZOFRA, F., y PÉREZ RIVARÉS, J. A., “La esperada reforma de la Ley Concursal: un nuevo marco jurídico para las operaciones de refinanciación”, en La Ley, 24 de abril de 2009, págs. 21-4.
GARCÍA CRUCES, J. A., “La reintegración de la masa activa en la Ley Concursal”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 590, 2003.
GÓMEZ GÁLLIGO, J., “Incidencia de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 15/2008, 3, Civitas, Madrid, 2008.
GONZÁLEZ YUSTE, R. Mª., “La reforma concursal: tablas comparativas de la regulación anterior y la vigente tras la reforma”, en La Ley, 24 de abril de 2009, págs. 25-32.
MASCARELL NAVARRO, M. J., Capítulo 41. El concurso”, en Derecho Procesal Civil, (con ORTELLS, CÁMARA, JUAN, BONET, BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), Cizur Menor, 2008, págs. 1037-80.
PULGAR EZQUERRA, J., “Rescisión concursal y refinanciaciones bancarias”, en La Ley, núm. 7097, 21 de enero de 2009, págs. 1-8.
SÁNCHEZ ARCE, J., y RUIZ, R., “De la refinanciación al concurso”, en Expansión, 1 de diciembre de 2008.
YANES YANES, P., “La pequeña reforma del concurso: 50 modificaciones normativas y un laberinto transitorio (1)”, en La Ley, núm. 7161, 24 de abril de 2009, págs. 1-8.
[1] RDL 6/2008, 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros y RDL 7/2008, 13 de octubre, de Medidas Urgentes en Materia Económica-Financiera en relación con el Plan de Acción Concertada de los Países de la Zona Euro.
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